Застосування ліків off-label та незареєстрованих лікарських засобів крізь призму права інтелектуальної власності

Внесені доповнення до законів є важливими для нас, оскільки дозволяють розширити вибір методів та способів лікування в умовах пандемії з використанням світового досвіду.  Так використання незареєстрованих лікарських засобів є можливим лише, якщо їх застосування з міркувань гуманності рекомендовано офіційним органом Сполучених Штатів Америки, країн-членів Європейського Союзу, Великої Британії, Швейцарської Конфедерації, Японії, Австралії, Канади, Китайської Народної Республіки, Держави Ізраїль для лікування коронавірусної хвороби (COVID-19) у відповідній країні.

Такі рекомендації містяться на сторінках:

 ВООЗ (https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/global-research-on-novel-coronavirus-2019-ncov),

Novel Coronavirus Information Center (https://www.elsevier.com/connect/coronavirus-information-center),

European Medicines Agency - ЕМА (Європейської агенції з лікарських засобів): https://www.ema.europa.eu/en/news/ema-provides-recommendations-compassionate-use-remdesivir-covid-19,

Center for Diseases Control and Prevention (Центр контролю та запобігання захворюваності США): https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/hcp/therapeutic-options.html

Урядовий портал Великої Британії: https://www.gov.uk/government/news/chloroquine-and-hydroxychloroquine-not-licensed-for-coronavirus-covid-19-treatment.

3 квітня 2020 року Комітет з лікарських засобів для застосування людиною ЕМА надав рекомендації щодо застосування з міркувань гуманності найперспективнішого для лікування COVID-19 ремдесивіру (https://www.ema.europa.eu/en/news/ema-provides-recommendations-compassionate-use-remdesivir-covid-1).

В цілому у світі, за даними The Lancet, станом на 2 квітня проводиться 536 клінічних випробування у сфері терапії COVID-19 (https://www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(20)30798-4/fulltext), відтак зміни в національне законодавство було внесено вчасно.  Проте для нас не менш важливим є визначення режиму доступу до відповідних лікарських засобів при їх застосуванні off-label та з міркувань гуманності крізь призму права інтелектуальної власності із потенційною монополізацією по завершенню пандемії.

Отже проаналізуємо законодавчі зміни та зміст даних, які будуть отримані в результаті застосування з міркувань гуманності та off-label.
Відповідно до ст. 44 Основ законодавства про охорону здоров'я у редакції від 30 березня 2020 року,  якщо в особи, було лабораторно виявлено і підтверджено діагноз коронавірусна хвороба COVID-19, то відповідно до протоколу надання медичної допомоги, затвердженого Наказом МОЗ України від 2.04.2020 № 762 "Про затвердження протоколу "Надання медичної допомоги для лікування коронавірусної хвороби (COVID-19)" та за умови отримання інформованої згоди на медичне втручання для лікування можуть застосовуватися незареєстровані лікарські засоби та зареєстровані лікарські засоби off-label. Відповідно до змін передбачається чотири можливості застосування ліків поза традиційно процедурою застосування відповідно до інструкції (дві з поміж яких існували і до внесення зазначених вище змін):
 
-персоналізоване застсування незареєстрованго лікарського засобу з міркувань гуманності (існувало в редакції до 30 березня 2020 року);
-застосування з міркувань гуманності незареєстрованого лікарського засобу для боротьби з COVID-19;
-застосування зареєстрованого лікарського засобу off-label (існувало в редакції до 30 березня 2020 року);
-застосування зареєстрованого ЛЗ off-label з метою лікування COVID-19.
Звичайно, у час глобальної кризи заклики до фармацевтичних компаній щодо демонополізації лікарських засобів, які мають перспективи допомогти у подоланні пандемії лунають і від громадськості і від міжнародних організацій.

ВООЗ звернулася до світової спільноти та поінформувала про “Solidarity” clinical trial for COVID-19 treatments.  Солідаризовані клінічні дослідження лікування COVID-19  порівнюють чотири варіанти лікування з метою оцінки їх ефективності у терапії COVID-19. Солідаризовані клінічні дослідження мають на меті швидко виявити, який із досліджуваних препаратів сповільнює прогресування хвороби або покращує показник виживання. Нові лікарські засоби можуть бути додані до солідаризованих досліджень на основі нових даних (https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/global-research-on-novel-coronavirus-2019-ncov/solidarity-clinical-trial-for-covid-19-treatments).

Важливо, що солідаризовані клінічні дослідження охоплюють собою як застосування незареєстрованих лікарських засобів, так і застосування off-label. Оскільки, як зазначає ВООЗ, COVID-19 чинить непомірний такий тиск на систему охорони здоров’я, потрібні швидкі і масштабні дослідження, натомість традиційні рандомізовані клінічні випробування зазвичай займають роки. Солідаризовані клінічні дослідження мають скоротити тривалість досліджень до 80%, крім того, залучення пацієнтів в одне світове  рандомізоване дослідження допоможе полегшити швидке порівняння недоведених методів лікування у всьому світі (https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/global-research-on-novel-coronavirus-2019-ncov/solidarity-clinical-trial-for-covid-19-treatments).

Виробники ліків реагують на заклики ВООЗ доволі по-різному. Наприклад, нещодавно Інститут вірусології Уханя в Китаї подав заявку на національний патент на використання ремдесевіру, експериментального противірусного препарату, який не проявив себе як ефективний у боротьбі з вірусом Ебола, проте виявися доволі перспективним для лікування COVID-19.  Ремдезівір вперше розроблений американською компанією Gilead, яка вела переговори з урядом Китаю щодо видачі ліцензії на цей препарат. Проте після того як Gilead звернувся до американських регуляторів щодо "статусу орфанного препарату" для ремдесевіру  (https://medcitynews.com/2020/03/gilead-asks-fda-to-rescind-rare-disease-designation-for-covid-19-drug-amid-criticism/), що дозволило б відповідно до законодавства США користуватися семирічною ексклюзивністю на ринку, китайці подали заявку на національний патент. Щоправда негативна суспільна реакція на поведінку Gilead змусила компанію відкликати заявку на статус препарату-сироти, проте національна патентна заявка в Китаї вже існує. Припускаємо, що вона немає жодних перспектив стати міжнародною.

І Інститут з Уханю, і Gilead діяли правомірно з позиції нормативізму. Але чи рішення використовувати закон про інтелектуальну власність для обмеження доступу людей до ліків під час пандемії є етичним? І що нам очікувати після пандемії, коли великі фармкомпанії відчують полегшення соціального тиску?

Як зазначає ВООЗ, солідаризовані клінічні дослідження лікування COVID-19  передбачають спрощені процедури, що дозволяє брати у них участь навіть перевантаженим лікарням без необхідності оформлення всіх документів, що передбачаються при традиційних клінічних випробуваннях лікарських засобів. Станом на 27 березня 2020 року понад 70 країн уже підтвердили готовність зробити свій внесок у дослідження, багато інших країн у процесі приєднання. ВООЗ наголошує, що чим більше число країн-учасниць братимуть участь у солідаризованих клінічних дослідженнях, тим швидше будуть отримані результати. ВООЗ сприяє доступу до тисяч курсів лікування для випробування за рахунок пожертв від низки виробників. ВООЗ також пропонує розробникам та компаніям співпрацювати над забезпеченням розкриття інформації щодо варіативності лікування, якщо воно виявляється ефективним (https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/global-research-on-novel-coronavirus-2019-ncov/solidarity-clinical-trial-for-covid-19-treatments

Звернімо увагу, що ЕМА прямо зазначає, що застосування з міркувань гуманності не є частиною експерименту або клінічного дослідження (https://www.ema.europa.eu/en/human-regulatory/research-development/compassionate-use), необхідних для реєстрації лікарського засобу.

IFLA (International Federation of Library Associations and Institutions) також звернулася до ВОІВ з відкритим листом, у якому закликала ВОІВ застосувати всі наявні гнучкі механізми права інтелектуальної власності для максимального забезпечення у світі доступу до інформації (даних досліджень) щодо лікування COVID-19 (https://www.ifla.org/node/92993).

Такий режим проведення солідаризованих досліджень та позиція ВООЗ та ЕМА дають підстави для висновку, що всі дані отримані в процесі таких досліджень не можуть бути монополізовані інструментами права інтелектуальної власності, ні як об'єкти патентування за новою сферою застосування/новим призначенням, ні в режимі ексклюзивності даних досьє лікарського засобу.

Відповідну позицію у підтримку прозорості діяльності ЕМА та відкритості даних виклав 22 січня 2020 року у двох своїх рішеннях і Європейський суд справедливості у справах:

PTC Therapeutics International v. EMA ((http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?docid=222504&text=&dir=&doclang=EN&part=1&occ=first&mode=lst&pageIndex=0&cid=1853575)

та

MSD Animal Health Innovation та Intervet international v. EMA (http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?docid=222504&text=&dir=&doclang=EN&part=1&occ=first&mode=lst&pageIndex=0&cid=1853575).

У справах зазначається, що заслуговує  на підтримку максимально широкий доступ громадськості до документів, що перебувають в установах, органах та відомствах Союзу. Виняток із цього принципу може застосовуватися для захисту комерційних інтересів лише у тому випадку, якщо власник/заявник дозволу на продаж доведе, що розкриття документів може становити ризик конкретної шкоди комерційним інтересам зацікавлених осіб. У випадку ж із даними щодо терапії COVID-19, інформація одразу перебувала в режимі загального доступу, відтак про комерційні інтереси окремих осіб ітися не може a priori.

Натомість, які ж перспективи монополізації отриманих у результаті солідаризованих досліджень та застосування off-label відповідно до чинного законодавства в Україні по завершенню пандемії? Зазначимо, що норми, по'вязані із лікуванням COVID-19 мають тимчасовий характер та діють до 1-го липня 2020 року. Відтак постає питання, а що відбудеться на ринку лікарських засобів України, коли режим світової пандемії буде відмінено і норми щодо терапії COVID-19 втратять свою чинність і чи знімаються ці ризики наявними у Верховній Раді України законопроектними ініціативами?

 Так у ст. 5 Закону України "Про лікарські засоби" передбачається, що майнові і немайнові права, пов'язані із створенням та виробництвом лікарського засобу, регулюються відповідно до законодавства. До такого законодавства належить ст. 9 зазначеного вище закону та ст. 6  Закону України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі".

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про лікарські засоби", інформація, що міститься у заяві про державну реєстрацію лікарського засобу та додатках до неї (далі - реєстраційна інформація) підлягає державній охороні від розголошення та недобросовісного комерційного використання. А відповідно до ст. 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" правова охорона лікарського засобу можлива як винаходу у формі речовини, способу отримання речовини, способу лікування та у формі нового застосування відомого продукту чи процесу, а також як корисної моделі.

Оскільки застосування з міркувань гуманності незареєстрованого лікарського засобу  відбувається на ІІ чи ІІІ стадії клінічних досліджень, то ми повинні враховувати, що як мінімум існує міжнародна заявка на винахід, а у більшості випадків – вже існує патент на активний фармацевтичний інгредієнт. Відтак постає знову ж питання: при виявленні позитивного терапевтичного ефекту, отриманого та підтвердженого в результаті застосування незареєстрованого лікарських засобів з міркувань гуманності чи застосування зареєстрованих лікарських засобів off-label можуть надалі стати об'єктом патентування за "новою сферою застосування" чи, якщо патентна заявка подана за міжнародною процедурою ще знаходиться на стадії міжнародного розгляду, то чи можливо внести відповідні зміни у формулу винаходу?

Щодо офф-лейбел, то тут наше занепокоєння виникає в контексті п.2 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі", відповідно до якої патентуванню підлягає нове застосування відомого продукту чи процесу. Відповідно до чинної норми ризик отримання нових патентів для лікування всієї групи коронавірусів, включно із COVID-19, є високою. У тексті до другого читання Законопроекту №2259 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо реформи патентного законодавства " у ст. 6 норма щодо можливості патентування  нового застосування відомого продукту чи процесу відсутня. І для України це є вкрай важливим.

Як зазначалося вище, щодо перспектив монополізації даних отриманих в результаті солідаризованих клінічних досліджень, то ВООЗ та ЕМА чітко демонструють нам позицію відкритості та суспільного доступу до даних досліджень, які входять як  дослідження з міркувань гуманності, так і дослідження застосування off-label. Проте не відомо, як поведуть себе фармацевтичні компанії після пандемії, деякі прецеденти ми вже наводили вище.

Охорона ексклюзивності даних фармацевтичного досьє належить до ТРІПС-плюс положень, які визначають додаткову подовжену монополію на лікарський засіб. Натомість монополізація інформації у розумінні статті 39 Угоди ТРПІС передбачає захист лише нерозголошуваної інформації, тобто такої, яка від початку своєї появи знаходиться в режимі комерційної таємниці. Крім того, положення статті 39.3 Угоди ТРІПС передбачають, що країни-члени повинні захищати дані, які містяться в досьє лікарського засобу від нечесного комерційного використання, якщо національне законодавство  визначає як умову  збуту фармацевтичної продукції отримання відповідного дозволу, який передбачає:

 передачу даних щодо використання  нової  хімічної   речовини та
передачу інших даних, які міститься в досьє лікарського засобу і отримання яких вимагає значних зусиль з боку заявника. 

Проте країни-члени Угоди ТРІПС повинні захищати такі дані від розкриття лише у випадку,  якщо  не  вжито  заходів для забезпечення захисту таких даних від нечесного комерційного використання. Натомість, коли ідеться про необхідність захисту  здоров'я населення такі обмеження не діють.

На нашу думку ні використання оff-label, ні отримання даних в результаті солідаризованих клінічних досліджень не підпадають під ознаки інформації, яка повинна захищатися від нечесного комерційного використання. Так щодо застосування off-label за новим призначенням, то мова не іде про "нову хімічну речовину", оскільки лікарський засіб вже є зареєстрованим, а відтак відомим, а у випадку отримання даних у процесі використання з міркувань гуманності незареєстрованого лікарського засобу, то ця інформація виводиться з режиму комерційної таємниці позиціями ВООЗ та ЕМА (про які йшлося вище), оскільки є від початку відкритою для використання. Відтак в обох, наведених вище випадках, немає ознак "недобросовісного використання", як це передбачається у ст. 39 Угоди ТРІПС.

Проте, якщо фармацевтичні компанії не відмовляться від своїх прав на виключну ексклюзивність, у міжнародному праві існують механізми, які дозволять збалансувати ці права із загальними суспільними інтересами. Одним із інструментів є примусове ліцензування винаходів, об'єктом яких є лікарський засіб з метою охорони здоров'я населення (ст. 31 Угоди ТРІПС).

Цілком імовірно, що незабаром ми побачимо сплеск у використанні примусових ліцензій, спрямованих на боротьбу з експериментальними методами лікування COVID-19, особливо, якщо лікарські компанії не охоче діляться своїми знаннями.

Так уряд Німеччини оголосив про свої плани щодо обмеження патентних прав з огляду на пандемію (http://patentblog.kluweriplaw.com/2020/03/24/german-government-plans-possibilities-to-limit-patents-in-view-of-corona-pandemic/). Урядом Канади також  робляться подібні кроки (https://www.statnews.com/pharmalot/2020/03/25/canada-compulsory-license-coronavirus-covid19/).

Міжнародна організація Médecins Sans Frontières  (Лікарі без кордонів) закликає уряди країн не патентувати ліків від COVID-19 та поступитися майновими інтересами інтересам виживання людства (https://www.msf.org/no-profiteering-covid-19-drugs-and-vaccines-says-msf).

Проте, якщо за умов пандемії фармацевтичні виробники погодяться зберігати відкритість даних отриманих в результаті використанняя off-label, то чи залишиться така ж можливість по офіційному завершенню пандемії?

Думаємо, що спрогнозувати позицію судів ми можемо на підставі рішення Великої палати Європейського суду справедливості, яка винесла своє рішення за попереднім посиланням Державної ради Італії у справі Рош, що стосується використання off-label препарату Avastin для лікування офтальмологічної патології в Італії (справа C-179 / 16). У рішенні зазначається, що лікарські засоби, які законно використовуються off-label, можуть знаходитись на тому ж релевантному ринку, що і законно дозволені, якщо обидва препарати вважаються терапевтично замінними (https://www.jdsupra.com/legalnews/eu-court-ruling-on-how-off-label-use-is-21705/). Дане рішення було прийнято в рамках забезпечення добросовісної конкуренції на ринку лікарських засобів, що дає нам підстави припустити, що будь яка монополізація даних, отриманих в результаті використання off-label не отримає підтримки  Європейського суду справедливості.

Чи буде України готова до таких викликів по завершенню пандемії і в контексті реформування патентного законодавств і в контексті правозастосуваня судовою гілкою влади, - покаже час. І великою мірою це залежить від позиції експертного середовища.