Комітет Медичного і Фармацевтичного Права та Біоетики - Сурогатне материнство: нормативна «Ахіллесова п’ята»

Головна цитата

Вкотре сурогатне материнство в Україні стало «каменем спотикання», лакмусовим папером на визначеність толерантності, терпимості, виваженості, а найголовніше ― праволюдинності.

Сурогатне материнство: нормативна «Ахіллесова п’ята»

18:46 Сб 30.05.20 Автор : Сенюта І.Я. 50 Переглядів 0 Коментарів Версія для друку

Сурогатне материнство – шанс для батьків чи торгівля дітьми!? Гучна заява на оскомну тему знову ж зробила Україну епіцентром скандалу в світовому масштабі і з палкими дискусіями всередині суспільства. Черговий державницький смерч породжений Уповноваженим Президента України з прав дитини М. Кулебою (https://www.facebook.com/KulebaMykola/).

В Україні дозволено сурогатне материнство, проте нормативна база в аспекті цього інституту є фрагментарною і не вирішує калейдоскопу проблем, що виникають при правореалізації і правозастосуванні на практиці. Сурогатне материнство є одним із видів допоміжних репродуктивних технологій, тобто методикою лікування безпліддя, і не є торгівлею дітьми. Науковий прогрес породив появу прав людини четвертого покоління, з-поміж яких право людини на застосування допоміжних репродуктивних технологій[1]. Відсутність можливості зачати дитину природнім шляхом через фізіологічні особливості особи повинні розглядатися саме як розлад здоров’я із зобов’язаннями держави створити умови для забезпечення реалізації права на медичну допомогу, що відповідатиме сучасному рівню розвитку медичної науки і практики.

У ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі ― Конвенції) (1950, ратиф. Україною 1997) закріплено, що користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Marckx v. Denmark»[2] зазначено: «хоча ст. 14 Конвенції не діє окремо від інших норм, вона може відігравати важливу автономну роль, доповнюючи і уточнюючи їх, надаючи особам гарантії від будь-якого виду дискримінації при здійсненні ними своїх прав і свобод, викладених в інших статтях Конвенції. Діяння, яке має несумісний зі ст. 14 дискримінаційний характер, порушує тим самим відразу дві статті Конвенції, взяті разом. Іншими словами, ст. 14 становить ніби невід’ємну частину будь-якої юридичної норми, яка забезпечує права і свободи». Наголосимо, що в ст. 8 Конвенції гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя.

У ч. 2 ст. 24 Конституції України закріплено, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. А в ст. 6 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» гарантовано право на правовий захист від будь-яких незаконних форм дискримінації, пов’язаних із станом здоров’я (п. «и). Згідно з п. 2 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Отож, дискримінувати фізичних осіб через стан здоров’я є неприпустимим. Як і не можна дискримінувати за будь-якою іншою ознакою. Згідно з ст. 68 Конституції України, кожен зобов’язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Сурогатне материнство на сьогодні регламентоване, зокрема, у ст. 123 Сімейного кодексу України, наказі МОЗ України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» № 787 від 09.09.2013 р. Звичайно, що сфера репродуктивних технологій, особливостей гарантування і здійснення репродуктивних прав повинна мати належне нормативне підґрунтя якого в Україні на сьогодні немає. Потрібно прийняти окремий спеціальний закон, який би забезпечив вичерпну регламентацію сурогатства, як і усіх інших видів допоміжних репродуктивних технологій. Відповідно до ст. 92 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод та основні обов’язки громадянина визначаються виключно законами. Сьогодення інше – сурогатне материнство врегульоване на рівні підзаконного нормативного акту. В Україні перманентні спроби прийняти закон, проте вони безуспішні. З недавніх проєктів – проєкт закону про допоміжні репродуктивні технології № 8629 від 19.07.2018 (29.08.2019 цей проєкт відкликаний).

Одним з цікавих актів був Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обмежень у використанні допоміжних репродуктивних технологій», який був прийнятий Верховною Радою України від 16.10.2012 р. № 8282 (250 голосів), проте Президентом України він відхилений, вето депутати не подолали. Цікавим у цьому проєкті було те, що застосування методу замінного (сурогатного) материнства могло здійснюватися лише щодо: а) громадян України; б) іноземців – громадян країн, у яких такий метод допоміжних репродуктивних технологій не заборонений законом; в) іноземців – громадян держав, які не проживають у країні громадянської належності, а законом країни проживання такий метод не заборонений.

Видається, що в Україні репродуктивна медицина випала з дорожньої карти законодавця, тому немає системного підходу до регулювання і потрібно не вносити зміни до чинних актів, а прийняти спеціальний закон, що звичайно буде слугувати й оновленню інших нормативних актів, приміром, внесенню змін до Кримінального кодексу України.

Науковці та практики роками вказують про необхідність належного нормативного забезпечення: не на рівні наказу МОЗ України, внесення змін до нього, а на прийнятті закону. На сьогодні в Україні і проблематика договірного регулювання визначена не найкраще. Єдиним договором, який має нормативне підґрунтя у Наказі МОЗ України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» від 09.09.2013 р. №787 є договір про сурогатне материнство між замовниками/замовником і виконавцем (сурогатною матір’ю). З буквального тлумачення п. 6.11 Наказу №787 випливає, що такий договір не потребує обов’язкового нотаріального посвідчення, а нотаріально засвідчується копія письмового спільного договору між сурогатною матір’ю та жінкою (чоловіком) або подружжям. Проте, приміром, у ст. 54 Кодексу Республіки Казахстан про шлюб і сім’ю закріплено, що договір сурогатного материнства укладається у письмовій формі з дотриманням вимог цивільного законодавства Республіки Казахстан і підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню. Договір може бути належним захисним інструментом у цій царині.

У Рішенні Апеляційного суду Харківської області від 25 червня 2015 р. справа № 645/9412/14-ц[3] детально розкрито правову природу сурогатства: «Цивільні правовідносини складають основну частину всіх правовідносин, що підлягають регулюванню з боку права. У диспозиціях цивільних норм закріплені абстрактно-можливі права і обов'язки невизначеного кола суб'єктів. Це стосується і послуг з сурогатного материнства, що мають основою договірну цивільно-правову природу. Сурогатне материнство є видом репродуктивних технологій, коли окремі або всі етапи зачаття і раннього розвитку ембріонів здійснюються поза організмом генетичної матері. За загальним визначенням сурогатне материнство - це процес штучного запліднення, виношування й народження дитини жінкою (сурогатною матір'ю) з метою передачі дитини названим батькам згідно з договором за винагороду або без неї. Сурогатна мати - це жінка, яка добровільно згодилася завагітніти з метою виносити та народити генетично чужу їй дитину, що буде віддана на виховання іншим особам - біологічним батькам. Зустрічаються і визначення сурогатного материнства як «допоміжної репродуктивної технології, при застосуванні якої жінка добровільно погоджується завагітніти з метою виносити й народити біологічно сторонню їй дитину, що буде згодом віддана на виховання іншим особам - генетичним батькам». Між тим, найбільш точним формулюванням слід визнати формулювання, прийняте Всесвітньою організацією охорони здоров'я у 2001 році, яка оперує не терміном «сурогатна матір», а терміном «гестаційний кур’єр», розуміючи під ним «жінку, у якої вагітність настала в результаті запліднення ооцитів, що належать третій стороні, сперматозоїдами, що належать третій стороні. Вона виношує вагітність з тією умовою або договором, що батьками народженої дитини будуть один або обидва людини, чиї гамети використовувалися для запліднення. За визначенням Європейського товариства репродукції людини (ESHE), сурогатне материнство — це комплекс методів, а сурогатна матір — це жінка, яка погоджується виносити і народити дитину для певної пари. Таким чином, з медичної точки зору, сурогатне материнство — це запліднення яйцеклітини штучним методом з наступним поміщенням ембріона, отриманого від генетичних батьків, в порожнину матки іншої жінки — сурогатної матері. З юридичної точки зору — це послуга з виношування і народження дитини з наступною реєстрацією немовляти як дитини замовника послуги».

В Україні дозволено до застосування широкий спектр допоміжних репродуктивних технологій: від сурогатного материнства до донації ембріонів і донації ооцитів. Чітке законодавче забезпечення ДРТ з регламентацією юридичної відповідальності буде перепоною на шляху порушення прав дитини та прав людини.

Коментарів щодо сурогатного материнства, у т.ч. посадових осіб, є чимало. Проте з них жодної чіткості в аспекті алгоритмів нормотворення. На нашу думку, слід у профільному комітеті Верховної Ради України, а саме Комітеті з питань здоров’я нації, медичної допомоги та медичного страхування, на порядок денний поставити розробку спеціального закону, зі створенням робочої групи, до якої повинні входити фахівці, які працюють у цій сфері, як медики, так і правники, і нарешті прийняти належний закон без кулуарних нормопроєктних сюрпризів. Модель регламентації допоміжних репродуктивних технологій, зокрема сурогатного материнства, повинна бути виваженою, адже це дуже чутлива проблематика, в якій переплетено медицину, право й етику.

Важливо ретельно прописати діяльність репродуктивних клінік, посередників з чітким регламентом роботи і державним контролем, а не стихійною діяльністю з відбору сурогатних матерів, чітку юридичну, зокрема кримінальну відповідальність за діяльність, яка буде незаконною. Кримінальний кодекс України передбачає кримінальну відповідальність за порушення встановленого законом порядку трансплантації анатомічних матеріалів людини (ст. 143 КК України), за насильницьке донорство в аспекті донорства крові (ст. 144 КК України), проте немає кримінальної відповідальності за порушення порядку проведення допоміжних репродуктивних технологій, у т.ч. сурогатства.

Аналіз складу злочину за ст. 149 Кримінального кодексу України «Торгівля людьми», дає підстави твердити, що сурогатне материнство не може становити склад цього злочину. У Протоколі про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї, що доповнює Конвенцію Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності (ратиф. Україною у 2004)[4] під торгівлею людьми розуміються здійснювані з метою експлуатації вербування, перевезення, передачу, приховування або одержання людей шляхом загрози силою або її застосування або інших форм примусу, викрадення, шахрайства, обману, зловживання владою або уразливістю положення, або шляхом підкупу, у вигляді платежів або вигод, для одержання згоди особи, яка контролює іншу особу.

Об'єктивна сторона складу злочину з дослідження контенту диспозиції статті може виражатися, зокрема як торгівля людьми, тобто вчинення актів купівлі-продажу людей. Предметом угоди є людина, яку за кошти передають у фактичну незаконну власність покупця. 22 жовтня 2018 р. було ухвалено вирок у справа № 464/5381/17 Сихівським районним судом м. Львова[5]. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українка, громадянка України, із незакінченою вищою освітою, не одружена, не працююча, раніше не судима, будучи вагітною реалізувала свій умисел на вчинення торгівлі людьми, а саме малолітньою дитиною, 27.12.2016 ОСОБА_1 в соціальній мережі «Вконтакте» в завуальованій формі розмістила оголошення про намір продати свою ще не народжену дитину. В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_1, повністю визнаючи свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, надала пояснення, що не мала батьків; виховувалась в інтернаті, поступила та навчалася у Львівському національному університеті ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького; матеріально їй ніхто не допомагав; мала стосунки з хлопцем, від якого завагітніла і яких в категоричній формі відмовився їй допомагати; хотіла зробити аборт, але налякалася; в цей час мала дуже важке матеріальне становище та вирішила після пологів віддати дитину більш заможнім людям як гарантію, що її дитина буде виховуватись в належних умовах. Тому вона розмістила в Інтернеті в соціальній мережі «Вконтакте» під нік-неймом «ОСОБА_1» оголошення про наміри продати дитину; через переписку познайомилася з ОСОБА_3 та ОСОБА_4; після пологів віддала їм дитину та взяла наперед обумовлені грошові кошти в сумі 80000 гривень. У скоєному розкаюється. Просить суворо не карати, врахувати її психологічний стан безвихіддя, відсутність близьких людей, які б могли їй допомогти у тяжкій життєвій ситуації. Це ілюстрація складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 149 Кримінального кодексу України.

За своєю правовою природою договір щодо сурогатного материнства є договором про надання послуг, з предметом договору – репродуктивна послуга, а не купівлі-продажу дитини. У Рішенні Апеляційного суду Харківської області від 25 червня 2015 р. справа № 645/9412/14-ц[6] зазначено: «У нормативному плані сурогатне материнство має визначене регулювання і є законною легітимною послугою, що виражена в договірній формі. Засади цивільного законодавства передбачені ст. 3 Цивільного кодексу України, в якій зазначено про неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини, свободу договору, свободу підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, судовий захист цивільного права та інтересу. Право на батьківство безперечно належить до особистих немайнових прав. Принцип невтручання у сферу батьківства дозволяє особам на власний розсуд визначати момент, коли ставати батьками і, враховуючи можливі проблеми із репродуктивним здоров'ям і технологічним прогресом в галузі медицини, ― яким чином ставати батьками. Принцип свободи договору дозволяє особам укладати правочини для реалізації власних прав і інтересів. Якщо такий договір не передбачений актами цивільного законодавства, він має відповідати загальним засадам цивільного законодавства. Принцип свободи підприємницької діяльності надає можливості спеціалізованим медичним установам надавати послуги із сурогатного материнства з метою отримання прибутку».

За даними міжнародної неурядової організації International Social Service (ISS) щонайменше 20 000 дітей щороку народжуються за допомогою сурогатного материнства і ця цифра щоразу збільшується. У багатьох державах сурогатне материнство заборонено, або заборонено з комерційною метою. За даними 2018 до країн ЄС, в яких сурогатне материнство заборонено належить, зокрема, Болгарія, Франція, Німеччина, Італія, Мальта, Португалія, Швеція. Сурогатне материнство дозволено, приміром, в Бельгії, Кіпрі, Чехії, Данії, Естонії, Греції, Угорщині, Ірландії, Латвії, Литві, Люксембурзі, Нідерландах. Сурогатне материнство з комерційною метою дозволено в Кіпрі, Чехії, Естонії, Греції, Литві, Люксембурзі, Словенії, Словаччині. До країн, у яких заборонено платне сурогатне материнство, належать Бельгія, Данія, Угорщина, Ірландія, Латвія, Нідерланди, Швеція.

 

Одна історія з власної адвокатської практики: молода жінка у процесі неналежного надання медичної допомоги втратила дитину і репродуктивну функцій (екстирпація матки), їй було 22 роки. Молоде подружжя залишилось без дітей і шансу мати власних дітей, лише сурогатне материнство допомогло: в подружжя є генетично рідна дитина, щасливе малятко і щасливі батьки. Цей приклад ще раз свідчить: будьмо уважними, толерантними в позиціях, виваженими при законотворенні, пам’ятаймо про праволюдинні цінності. Гострі висловлювання можуть призвести до стигматизації сурогатних матерів, дискримінації діток, таврування ДРТ в цілому.

Правова держава, в якій верховенство права – фундамент, права людини – стіни, а людина – купол, повинна бути спроможна знайти нормативний баланс, аби інтерес батьків, які прагнуть мати дитину, інтерес дітей, народжених за допомогою ДРТ превалював, а злочинна діяльність у цій царині була ерадикована.

 

 

 

[1] Кашинцева О. Чи можна виправдати дрімучі уявлення урядовців про сурогатне материнство. URL: https://www.unian.ua/society/oksana-kashinceva-chi-mozhna-vipraviti-drimuchi-uyavlennya-uryadovciv-pro-surogatne-materinstvo-novini-ukrajini-11016758.html

[2] Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суду по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 год. – СПБ: Юридический центр Пресс, 2004. – 1072 с.

[3] Рішення Апеляційного суду Харківської області від 25 червня 2015 р. справа № 645/9412/14-ц. URL: https://zakononline.com.ua/court-decisions/show/45897523

[4] Протокол про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї, що доповнює Конвенцію Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності від 15.11.2000 р. URL: https://ips.ligazakon.net/document/MU00142?an=473745&ed=2000_11_15

[5] Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22.10.2018 р. (справа № 464/5381/17). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/77316796

[6] Рішення Апеляційного суду Харківської області від 25 червня 2015 р. справа № 645/9412/14-ц. URL: https://zakononline.com.ua/court-decisions/show/45897523

Інші публікації автора

Надішліть файл із текстом публікації у форматі *.doc, фотографію за тематикою у розмірі 640х400 та Ваше фото.

Оберіть файл

НААУ вітає Вас на новому сайті!

Ця онлайн-платформа розроблена відповідно до структури глобального корпоративного сайту та сприяє кращому розумінню компетенції та напрямків діяльності Національної асоціації адвокатів України (НААУ). Сайт демонструє наше прагнення відповідати найвищим інформаційним стандартам сучасності. За його допомогою асоціація має змогу активно взаємодіяти із кожним користувачем.
Запрошуємо почати ознайомлення з порталом

Дізнатись що нового? Почати користування